근로기준법이 전면 적용되는 사업장인지 확인하는 순서
상시근로자수가 5명 이상인지에 따라 해고 등의 제한과 가산임금 규정의 적용이 달라집니다. 시행령의 산정 방법, 연인원에 포함하는 근로자, 사업 또는 사업장의 범위를 판단 순서대로 정리했어요.
상시근로자수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다. 그 결과가 5명 이상이면 「근로기준법」이 전면적으로 적용되고, 5명 미만이면 「근로기준법 시행령」 별표 1의 규정만 적용돼요. 다만 산정 결과와 달리 일별 근로자 수에 따라 법 적용 사업장으로 보거나 보지 않는 경우가 있습니다.
5명 이상 판단 기준, 근로기준법 제11조 적용 범위
「근로기준법」은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용됩니다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에게는 적용하지 않아요. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 규정은 「근로기준법 시행령」 별표 1과 같습니다.
‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이란 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, … 상시란 상태(常態)를 의미한다.
대법원 2020도16228 판결
따라서 근로자 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도, 사회통념에 의하여 객관적으로 판단해 상태적으로 5명 이상이면 상시 5명 이상인 사업장에 해당해요.
상시 5명 이상 사업장인지에 따라 해고 등의 제한(근로기준법 제23조제1항)과 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정의 적용 여부가 결정됩니다.
상시근로자수 산정 방법, 연인원 ÷ 가동 일수
상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유가 발생한 날을 기준으로 산정합니다. 법 적용 사유는 휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 근로기준법이나 시행령의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유예요. 산정 순서는 다음과 같습니다.
연인원에는 해당 가동일에 출근의무가 있는 근로자만이 아니라 근로관계를 유지하고 있는 근로자를 모두 포함하는 것이 원칙이에요.
산정 결과와 일별 근로자 수가 다를 때의 판단 기준
연인원을 가동 일수로 나눈 결과만으로 판단하지는 않습니다. 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악해 법 적용 기준에 미달한 일수를 다시 확인해야 해요. 시행령 제7조의2 제2항은 산정 결과가 해당 사업 또는 사업장의 상태적인 고용현황을 반영하지 못하는 경우에 상태적인 고용현황에 따라 법을 적용하도록 산정 방법을 규정합니다.
법 적용 사업장으로 보는 경우
산정 결과 5명 미만
산정 결과로는 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않아도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 봅니다.
법 적용 사업장으로 보지 않는 경우
산정 결과 5명 이상
산정 결과로는 법 적용 사업 또는 사업장에 해당해도, 일별로 근로자 수를 파악했을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않아요.
법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외)의 적용 여부는 시행령 제7조의2 제1항과 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정해 판단합니다. 그 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 봐요.
연인원에 포함하는 근로자와 제외하는 근로자
출근하지 않은 날이 있는 근로자는 그 사유에 따라 연인원 포함 여부가 달라집니다. 시행령과 대법원 판결, 고용노동부 행정해석을 기준으로 포함과 제외를 나누면 다음과 같아요.
주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일(日)별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다.
대법원 2020도16228 판결
고용노동부 행정해석(근로기준정책과-4370)은 주휴일 사용 근로자도 연인원에 포함해야 한다고 보았지만, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 연인원에 포함하는지는 대법원 2020도16228 판결을 따릅니다. 같은 사건의 원심도 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 연인원에 포함하지 않아 사업장이 상시 5명 이상에 해당하지 않는다고 보았고, 그 결과 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다고 판단했어요. 휴직·휴가 중인 근로자는 대법원 판결이 다루지 않았으므로 행정해석에 따라 연인원에 포함합니다.
Q1. 노동조합의 쟁의에 참가한 근로자도 연인원에 포함하나요?
A1. 쟁의에 참가한 근로자도 고용관계가 유지되고 있으므로 상시근로자 수 산정범위에 포함된다고 볼 수 있어요.
Q2. 고용직 대표이사도 상시근로자수에 들어가나요?
A2. 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람입니다. 고용직 대표이사가 회사업무의 대표권과 집행권을 갖고 있어 타인의 지휘·명령 아래의 사용종속관계에 있지 않다면 근로자에 해당하기 어려워요.
사업장이 분리되어 있을 때 사업 또는 사업장의 범위
상시근로자수는 사업 또는 사업장 단위로 산정합니다. 사업 또는 사업장은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적, 사회적 활동단위예요. 법인격이 다른 기업조직은 특별한 사정이 없는 한 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 없는 것이 원칙입니다.
다만 단순한 기업 간 협력관계나 계열회사, 모자회사 사이의 일반적인 지배종속관계를 넘어 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위로 인정할 수 있을 정도의 경영상의 일체성과 유기적 관련성이 인정되는 특별한 사정이 있으면 하나의 사업 또는 사업장에 해당할 수 있습니다. 특별한 사정이 있는지는 다음 사정을 종합적으로 고려해 판단해요.
대법원 2023두57876 판결의 사건에서는 별개 법인인 원고와 외국 회사의 한국영업소가 같은 사무실에서 동종 호텔 판매업을 동일한 방식으로 영위했어요. 두 회사 직원들은 한국영업소 지사장을 최상위 책임자로 하는 하나의 통합된 조직으로 편성되어 함께 업무를 수행했고, 대법원은 두 회사가 하나의 사업 또는 사업장을 구성해 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 본 원심의 판단을 정당하다고 보았습니다.
하나의 법인 안에 여러 사업장이 있는 경우
하나의 법인 안에 여러 사업장이 있으면 원칙적으로 법인 전체를 하나의 사업 단위로 상시 근로자 수를 산정해요. 각 사업장이 장소적으로 서로 분리되어 있고 조직, 인사, 재정 및 회계 등이 완전히 분리되어 독자적으로 사업경영이 이루어질 때만 별개의 사업 또는 사업장에 해당할 수 있습니다. 장소적으로 분산되어 있더라도 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없으면 직근 상위조직과 일괄하여 하나의 사업으로 판단하고 상시 근로자 수를 산정합니다.
Q1. 외국기업이 외국에서 사용하는 근로자도 합산하나요?
A1. 국제근로관계에서는 원칙적으로 국내에서 사용하는 근로자 수를 기준으로 판단합니다. 외국에서 사용하는 근로자에게는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용되므로, 국내에서 상시 사용하는 근로자 수가 1명이라면 외국 근로자를 합산해 5명 이상이 되더라도 상시 5명 이상인 사업장에 해당하지 않아요.
상시근로자수 확인 순서와 다른 법률의 근로자 수
상시근로자수는 사업 또는 사업장의 범위를 먼저 확정하고, 법 적용 사유 발생일 전 1개월의 연인원을 가동 일수로 나눈 뒤, 일별로 법 적용 기준에 미달한 일수를 확인하는 순서로 판단합니다. 부당해고 구제신청처럼 해고 등의 제한(제23조)이 적용되는지가 문제인 경우에도 5명 이상 사업장 해당 여부는 같은 기준으로 판단해요.
사업장의 근로자 수 산정은 각 개별법에서 법률의 목적이나 취지에 따라 별도로 규정되어 있습니다. 근로기준법 외의 법률을 적용할 때는 해당 개별법 규정에 따라 근로자 수를 산정해야 해요.
같은 사업장이라도 법 적용 사유가 발생한 날에 따라 산정기간이 달라지고, 구체적인 사실관계에 따라 판단이 달라질 수 있습니다. 산정기간에 사용한 근로자와 가동 일수를 법 적용 사유 발생일 기준으로 다시 확인해야 합니다.
출처·참고자료
- 「근로기준법」 제11조(적용 범위)(2026.10.8. 시행)
- 「근로기준법」 제2조(정의)(2026.10.8. 시행)
- 「근로기준법 시행령」 제7조(적용범위)·제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)·[별표 1]
- 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결
- 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결, ‘동일한 외국기업을 지배기업으로 하는 한국법인과 외국법인의 한국영업소가 근로기준법상 하나의 사업 또는 사업장인지 여부가 문제된 사건’
- 대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두46074 판결, ‘국제근로관계에서 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 판단 기준 및 상시 사용 근로자 수 산정 방법’
- 고용노동부 행정해석 근로기준정책과-4370(2021.12.21.), ‘휴직·휴가 중인 근로자 등의 상시 근로자 수 산정 방법’
- 고용노동부 행정해석 근로기준정책과-4444(2021.12.23.), ‘사업 또는 사업장이 분리되어 있는 경우 상시 근로자 수 산정 방법’
- 고용노동부 행정해석 근로개선정책과-4440(2014.8.8.), ‘사업장이 장소적으로 분산된 경우의 상시근로자 수 산정방법’
- 고용노동부 행정해석 근로기준과-1967(2009.6.12.), ‘노동조합의 쟁의에 참가한 근로자가 상시근로자 수 산정범위에 포함되는지’
- 고용노동부 행정해석 근로기준과-142(2010.1.7.), ‘근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 적용시 상시근로자 수 산정방법’
- 고용노동부 행정해석 노사68010-391(2001.10.18.), ‘상시근로자수 산정에 고용직 대표이사도 포함되는지 여부’
- Choikwangmo9, ‘행복한집밥 주방 Happy Home Meal kitchen IMG-0240’, Wikimedia Commons (CC0)
위 자료를 수집·분석하여 본문 작성에 참고하였으며 2026년 10월 18일 확인 기준입니다. 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 고용노동부 행정해석과 달리 대법원 판결이 연인원에서 제외합니다. 근로기준법과 시행령은 개정될 수 있으므로 법 적용 사유가 발생한 시점에 현행 조문을 다시 확인하시기 바랍니다.
본 글은 노무 상담이나 노동위원회의 판정을 대신하지 않습니다.
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